广州采联采购招标代理有限公司与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司不正当竞争纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2007）穗中法民三终字第8号
上诉人（原审原告）：广州采联采购招标代理有限公司。
法定代表人：李延，董事长。
委托代理人：郭忠革，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东奇辉英特威招标采购服务有限公司。
法定代表人：陈永善（Chan Christopher Wing Sin），董事长。
委托代理人：黄军，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：何荣新，广东环球经纬律师事务所律师。
原审第三人：李延。
委托代理人：郭忠革，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州采联采购招标代理有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2006）越法民四知初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市越秀区人民法院一审认定，2004年8月24日，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司经广东省工商行政管理局核准注册登记成立，其经营范围系药品和医疗器械招标代理服务（在资格证书有效期内经营）；医疗信息系统软、硬件的开发及销售；医疗信息咨询服务；为一般商品和项目的招标采购提供中介代理及咨询服务（涉及资质管理的，需获得资格证书后方可经营）。
2004年12月1日，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延签定《雇佣协议》。双方约定，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司雇佣李延为广东奇辉英特威招标采购服务有限公司副总经理，雇佣期间为2004年12月1日至2005年12月31日，月工资为23750元，并有资格参加广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的福利制度与计划，经广东奇辉英特威招标采购服务有限公司董事会同意，李延可获颁发奖金。除非事先得到广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的书面同意，李延不得接受其他任何实体的雇佣，直接或间接从事与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司现在职位相冲突或可能冲突或有可能引起冲突的任何其他商业活动（不管是否出于追求经济利益）。在不竞争条款中，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延约定了为了防止披露、使用和违约的行为以及考虑到本协议的雇佣关系，李延同意在离职后的3年之内，将不会直接或是间接地（a）从广东奇辉英特威招标采购服务有限公司或任何其他附属公司剥夺任何其现在从事的业务，包括但是不限于从任何人、广东奇辉英特威招标采购服务有限公司或者其他的实体获取业务或者为上述这些个人或者实体提供服务，且它们都是李延在任职期间广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的客户、顾客或者广东奇辉英特威招标采购服务有限公司潜在的顾客，同时该等或获取的业务或者服务与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司所从事的或者进行的业务或者服务的一般性质是一样的（在此“潜在的顾客”指的是广东奇辉英特威招标采购服务有限公司在前六个月内与之进行销售或者市场营销活动的所有个人、公司或者是其它的实体）；（b）促使或者以其它方式诱使任何人终止与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的劳动或者咨询关系；以及（c）从事任何与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司进行的业务形成竞争的商业活动，除非李延能够证明任何违反本条款所采取的行动没有以任何方式使用上述专有信息。
2005年1月31日，经广东省工商行政管理局核准，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司名称由广东奇辉英特威医疗信息有限公司变更为现名。
2006年2月19日，李延、彭武、广东清华科技创业开发中心向广州市工商行政管理局天河分局提出企业名称预先核准申请，申办广州采联采购招标代理服务有限公司。李延、彭武、广东清华科技创业开发中心作为投资人在该申请书上签名盖章。
2006年3月8日，李延、彭武、广东清华科技创业开发中心签定《广州采联采购招标代理有限公司章程》，三方决定在广州市工商行政管理局天河分局登记注册成立广州采联采购招标代理有限公司。经营范围系采购、招标代理、采购信息咨询。股东为李延、彭武、广东清华科技创业开发中心，上述三方并在该章程中签名盖章。
2006年3月13日，李延向广州市工商行政管理局天河分局递交《公司设立登记申请书》，申请设立广州采联采购招标代理有限公司。李延出资51.2万元，占该公司注册资本40%；彭武出资32万元，占该公司注册资本25%；广东清华科技创业开发中心出资44.8万元，占该公司注册资本35%。
2006年4月3日，经广州市工商行政管理局天河分局核准，广州采联采购招标代理有限公司宣告成立。其法定代表人为李延，注册资本为128万元，经营范围为采购代理、采购招标代理、采购信息咨询。
2006年6月15日，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托广东环球经纬律师事务所律师黄军，分别向广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局、广州采联采购招标代理有限公司股东广东清华科技创业开发中心发出《律师函》。黄军律师给广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局的《律师函》内容为，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司（原广东奇辉英特威医疗信息有限公司，以下简称奇辉公司）于2006年6月8日向本所律师黄军陈述了以下事实：一、奇辉公司是于2004年8月在广东省工商行政管理局登记成立的中外合作企业，是中国政府批准的第一家中外合作的招标采购公司；奇辉公司业务领域为：政府及机构招标、企业采购、医疗产品招标、招投标顾问；奇辉公司在国内开展业务的一年多的时间里，奇辉公司已为政府和机构代理过各行业近百个招投标项目，取得了良好的经济和社会效益，受到主管部门及招投标单位的好评。二、2004年12月1日奇辉公司与李延先生签订了《雇佣协议》，李延在奇辉公司担任副总经理一职，雇佣期限从雇佣协议签署日起至2005年12月31日。李延先生与奇辉公司在《雇佣协议》第七条明确约定：…员工还同意在员工离职后的三年内，员工将不会直接或间接地从事任何与公司进行的业务形成竞争的商业活动…。李延先生于2005年12月31日因雇佣期限届满离开奇辉公司。2006年6月8日我所律师从广州市工商行政管理局天河分局查询工商档案得知：李延认缴注册资本512000元占出资比例为40%，广东清华科技创业开发中心认缴注册资本448000元出资比例为35%，彭武认缴注册资本320000元出资比例为25%，于2006年4月3日成立了广州采联采购招标代理有限公司；李延任董事长（法定代表人）；该公司主营范围为采购代理，采购招标代理，采购信息咨询；该公司住所为广州市天河区五山路263号501E室，建筑面积63平方米。劳动部1996年劳部发（1996）355号《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条：…用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止劳动合同的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务…。基于以上事实及相关法律，我们认为李延先生违反了其与奇辉公司关于李延先生离职三年内（从2006年1月1日起至2008年12月31日止）不得从事竞争业务的约定；如果贵单位与李延先生任职的广州采联采购招标代理有限公司进行任何业务合作将有不可避免的法律风险；故希望贵单位谨慎考虑与广州采联采购招标代理有限公司的任何业务合作，以避免不必要的法律风险。
黄军律师给广州采联采购招标代理有限公司股东广东清华科技创业开发中心的《律师函》内容与给广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局二单位《律师函》内容基本一致，只是《律师函》末段文字变更为：基于以上事实及相关法律，我们认为李延先生违反了其与奇辉公司关于李延先生离职三年内（从2006年1月1日起至2008年12月31日止）不得从事竞争业务的约定；贵中心与李延先生共同出资成立的广州采联采购招标代理有限公司开展采购代理，采购招标代理，采购信息咨询业务将有不可避免的法律风险，故希望贵中心采取合理措施处理与李延共同投资成立的广州采联采购招标代理有限公司，以避免不必要的法律风险。
2006年6月23日，广州市黄埔区教育局致函广州采联采购招标代理有限公司称，该局于2006年6月15日收到广东环球经纬律师事务所黄军律师的律师函，黄军律师受广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托，在送达的律师函中陈述了广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与广州采联采购招标代理有限公司存在的合同纠纷问题，并称该局与广州采联采购招标代理有限公司进行任何业务合作将有不可避免的法律风险。请广州采联采购招标代理有限公司就该问题给予该局明确答复或依法予以解决，否则，该局将中断与广州采联采购招标代理有限公司的现有业务合作关系，由此造成的损失，该局将保留追究赔偿的权利。
2006年6月26日，广州市越秀区教育局致函广州采联采购招标代理有限公司称，该局于2006年6月收到广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托的广东环球经纬律师事务所黄军律师发来的律师函，该函称该局与广州采联采购招标代理有限公司进行任何业务合作将有不可避免的法律风险。请广州采联采购招标代理有限公司依法予以解决或就该问题给予该局明确答复，否则，将中断与广州采联采购招标代理有限公司业务联系。
2006年6月28日，广东清华科技创业开发中心致函广州采联采购招标代理有限公司称，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托广东环球经纬律师事务所黄军律师于2006年6月向该中心发来律师函及其附件，该函称该中心与广州采联采购招标代理有限公司进行的任何合作将有不可避免的法律风险。要求广州采联采购招标代理有限公司就该律师函内容予以明确答复，如果广州采联采购招标代理有限公司确实涉嫌违法，该中心将退出合作，并保留追究责任的权利。
2006年8月3日，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司向广州市白云区公证处申请保全证据公证。公证机构对公证行为记录如下，公证员胡丽桦及公证员助理罗添发与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托代理人陈秋靖于2006年8月3日上午10点25分在本处办公室，由陈秋靖通过本处电脑点击启动“IE”浏览器；在地址栏输入www.baidu.com，按“Enter”键，进入该网站；在“百度搜索”栏输入“采联采购”，点击“百度搜索”，进入显示为“百度搜索-采联采购”的网页；点击“首页/采联采购”，进入了显示为“首页/采联采购”的网页；点击“信息发布”，进入了与之链接的页面，并对该页面进行了打印；在“采购信息公告”栏中点击“广州市精神病医院保安设备招标公告”，进入了与之链接的网页，并进行了打印。公证处现场人员对上述情况进行了现场监督录像，并将录像复制光盘封存后，出具了（2006）穗白内经证字第481号公证书。同日，广州市白云区公证处对广东奇辉英特威招标采购服务有限公司另一保全证据申请记录如下，公证员胡丽桦及公证员助理罗添发与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托代理人陈秋靖于2006年8月3日上午10点31分在本处办公室，由陈秋靖通过本处电脑点击启动“IE”浏览器；在地址栏输入www.baidu.com，按“Enter”键，进入该网站；在“百度搜索”栏输入“采联采购”，点击“百度搜索”，进入显示为“百度搜索-采联采购”的网页；点击“首页/采联采购”，进入了显示为“首页/采联采购”的网页；点击“信息发布”，进入了与之链接的页面，并对该页面进行了打印；在“采购结果公告”栏中点击“越秀区中小学校服供应资格招标结果公告”，进入了与之链接的网页，并进行了打印。公证处现场人员对上述情况进行了现场监督录像，并将录像复制光盘封存后，出具了（2006）穗白内经证字第482号公证书。该公证书记录的“首页/采联采购”网页中，在“采购信息公告”栏内登有“越秀区中小学生校服定点生产资格招标公告”和“黄埔区中小学生校服定点生产资格招标公告”；在“采购结果公告”栏内还登有“黄埔区中小学校服供应资格招标结果公告”。
2006年8月18日，广州采联采购招标代理有限公司向广州市工商行政管理局越秀分局申请变更注册资本和经营范围。广州采联采购招标代理有限公司注册资本变更为401万元，在李延、彭武、广东清华科技创业开发中心三方出资比例不变的情况下，金额变更为李延出资160.4万元；彭武出资100.25万元；广东清华科技创业开发中心出资140.35万元。经营范围变更为采购代理、采购招标代理、采购信息咨询、工程招标代理、货物和服务招标、竞争性谈判、询价等采购代理业务、政府采购咨询服务、批发和零售贸易、货物进出口、技术进出口。
2006年9月27日，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司再次向广州市白云区公证处申请保全证据公证。公证机构对公证行为记录如下，公证员胡丽桦及公证员助理罗添发与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托代理人陈秋靖于2006年9月27日下午14点55分在本处办公室，由陈秋靖通过本处电脑点击启动“IE”浏览器；在地址栏输入“http：//www.ccgp.gov.cn”，按“Enter”键，进入了显示有“中国政府采购网首页”字样的页面，并进行了浏览、打印；对显示有“公示”字样的窗口的内容进行了浏览，并进行了打印；在显示有“公示”字样的窗口中，点击“查看申请（确认）政府采购代理机构单位名单”，进入了地址栏指向为“http：//xygh.ccgp.gov.cn/agency/gs.jsp？status=8”的页面，并进行了浏览、打印。公证处现场人员对上述情况进行了现场监督录像，并将录像复制光盘封存后，出具了（2006）穗白内经证字第631号公证书。该公证书记录的“中国政府采购网”网页中，在“甲级政府采购代理机构资格审批及确认”公示栏内登有“经审核，公示栏中的单位符合《政府采购代理机构资格认定办法》（财政部令第31号）第二十二条规定的条件，拟授予甲级政府采购代理资格，现决定予以公示。公示栏中单位应是不具有行政管理职能的并自主经营的法人实体，如发现公示栏中单位有不符合财政部令第31号规定的，请及时向财政部国库司反映”。公示名单中包括广州采联采购招标代理有限公司，其申请资质为货物招标、竞争性谈判、询价等采购代理业务服务招标、竞争性谈判、询价等采购代理业务政府采购咨询服务，人员包括李延、陶靖、李广等人。
广州采联采购招标代理有限公司认为广东奇辉英特威招标采购服务有限公司所发《律师函》带有警告成分，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司则认为该3份《律师函》仅具告知性质。而且，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司认为《律师函》提及的“不可避免的法律风险”和“不必要的法律风险”是指因李延受《雇佣协议》约束，其与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司之间的劳动仲裁程序和诉讼程序可能影响到广州采联采购招标代理有限公司与广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局之间的业务合作。对广东清华科技创业开发中心则可能影响广州采联采购招标代理有限公司的股权、经营范围、法定代表人的变更。
至今，广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局仍与广州采联采购招标代理有限公司保持业务合作关系，广东清华科技创业开发中心仍系广州采联采购招标代理有限公司股东。
李延与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司分别就解除劳动关系、竞业禁止争议，向广东省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，案号粤劳仲案字[2006]149、386号，双方不服粤劳仲案字[2006]149、386号仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，案号（2006）越法民一初字第1687、2754号。
原审法院认为，根据已查明的事实，该案争议焦点为：1、双方是否存在竞争关系？2、广东奇辉英特威招标采购服务有限公司所发《律师函》的性质？3、广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发《律师函》行为是否构成侵权？4、广州采联采购招标代理有限公司的诉讼请求有否事实和法律依据，能否成立？一、关于双方是否存在竞争关系。广州采联采购招标代理有限公司经营范围“采购代理、采购招标代理、采购信息咨询、工程招标代理、货物和服务招标、竞争性谈判、询价等采购代理业务、政府采购咨询服务、批发和零售贸易、货物进出口、技术进出口”，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司经营范围则为“药品和医疗器械招标代理服务（在资格证书有效期内经营）；医疗信息系统软、硬件的开发及销售；医疗信息咨询服务；为一般商品和项目的招标采购提供中介代理及咨询服务（涉及资质管理的，需获得资格证书后方可经营）”。经比较，原、被告经营范围存在重合之处，故双方存在竞争关系。二、关于广东奇辉英特威招标采购服务有限公司所发《律师函》的性质。广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发给广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局及广东清华科技创业开发中心的《律师函》，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司分别介绍了其成立开办、业务领域等经营情况，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延签定《雇佣协议》中关于竞业禁止的约定，广州采联采购招标代理有限公司成立开办、股东名单、出资比例及经营范围，引用劳动部关于离职职工竞业禁止的行政法规，综观该函件内容，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司所述均为事实，并无捏造或散布虚伪事实导致广州采联采购招标代理有限公司商誉受损。至于《律师函》最后自然段提到的“不可避免的法律风险”和“不必要的法律风险”文字，原审法院认为，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延之间就劳动争议和竞业禁止诉讼正在进行中，对广东清华科技创业开发中心而言，确实存在广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延之间就劳动仲裁争议或诉讼争议解决导致广州采联采购招标代理有限公司股东构成、经营范围、法定代表人、董事长等情况变更的可能性。所以，原审法院采信广东奇辉英特威招标采购服务有限公司辩解，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发给广东清华科技创业开发中心的《律师函》是一封告知性质的函件。对广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局而言，（2006）穗白内经证字第481、482号公证书反映，至2006年8月3日，在广州采联采购招标代理有限公司网页上仍登载着“越秀区中小学生校服定点生产资格招标公告”、“黄埔区中小学生校服定点生产资格招标公告”及“黄埔区中小学校服供应资格招标结果公告”内容，证明广州采联采购招标代理有限公司与广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局之间没受广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发函行为影响而终止了双方业务合作关系。所以，原审法院采信广东奇辉英特威招标采购服务有限公司辩解，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发给广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局的《律师函》是一封告知性质的函件。三、关于广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发《律师函》行为是否构成侵权。广州采联采购招标代理有限公司认为，因广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的发函行为是对广州采联采购招标代理有限公司声誉极大损害。原审法院认为，损害必须是一个客观存在的事实，是一个确定的事实，而不是尚未发生的、臆想的事实。而损害事实的存在是构成侵权民事责任的前提，无损害事实也就无所谓的侵权行为。广东奇辉英特威招标采购服务有限公司于2006年6月15日发函给广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局及广东清华科技创业开发中心后，上述三单位在给广州采联采购招标代理有限公司复函中提到的“保留追究责任的权利”、“中断业务合作关系”等语，迄今并无兑现。而广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局仍与广州采联采购招标代理有限公司保持业务合作关系，广东清华科技创业开发中心仍系广州采联采购招标代理有限公司股东。可见，广州采联采购招标代理有限公司所提的广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发函对其声誉造成极大损害的事实并不存在。李延曾作为广东奇辉英特威招标采购服务有限公司高级管理人员，在离开广东奇辉英特威招标采购服务有限公司不足一年即参与开办了广州采联采购招标代理有限公司，姑勿论广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延之间的竞业禁止争议迄今无果，从广东奇辉英特威招标采购服务有限公司角度来说，认为李延违反了双方签定的《雇佣协议》关于不竞争的约定，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司得悉李延参与开办广州采联采购招标代理有限公司并任法定代表人兼董事长后，从维护其商业利益角度出发而向上述三单位发函，亦可理解。所以，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司所发《律师函》行为不构成侵权。李延作为广州采联采购招标代理有限公司法定代表人、董事长，其在执行广州采联采购招标代理有限公司对外业务时，其行为即代表广州采联采购招标代理有限公司的行为，广州采联采购招标代理有限公司与李延是一个人格，虽名二而实一，不存在两个主体。李延作为持股40%的广州采联采购招标代理有限公司最大股东，在与彭武、广东清华科技创业开发中心合办广州采联采购招标代理有限公司时，岂能不知其与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司签定《雇佣协议》之内容约定？况且，李延在广州采联采购招标代理有限公司的经营方向、经营范围、经营策略上拥有绝对的决定权，广州采联采购招标代理有限公司又焉能以其对李延在加入广州采联采购招标代理有限公司前的行为毫不知情作搪塞。四、关于广州采联采购招标代理有限公司的诉讼请求有否事实和法律依据。广州采联采购招标代理有限公司撤回要求广东奇辉英特威招标采购服务有限公司停止侵权及恢复名誉的诉讼请求，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司又不持异议，原审法院给予准允。对广州采联采购招标代理有限公司所提消除影响之请求，原审法院认为，广州市越秀区教育局、广州市黄埔区教育局及广东清华科技创业开发中心并无因广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的发函行为而终止与广州采联采购招标代理有限公司的业务合作关系及合资关系。况且，在上述三单位给广州采联采购招标代理有限公司复函后，广州采联采购招标代理有限公司仍能在2006年8月18日向广州市工商行政管理局越秀分局申请变更注册资本和经营范围，其增资幅度达213%，可见，广州采联采购招标代理有限公司的声誉并无因广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发函行为而受损，故对该项请求原审法院不予支持。对广州采联采购招标代理有限公司所提赔礼道歉之请求，原审法院认为，赔礼道歉为侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，现广州采联采购招标代理有限公司无证据佐证广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发函行为之违法，从而导致其商业声誉受损害，亦即广东奇辉英特威招标采购服务有限公司也无赔礼道歉之理，故对该项请求原审法院亦不予支持。综上所述，广州采联采购招标代理有限公司指控广东奇辉英特威招标采购服务有限公司损害其商业信誉，构成不正当竞争，要求广东奇辉英特威招标采购服务有限公司承担消除影响、赔礼道歉的请求，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院判决如下：驳回广州采联采购招标代理有限公司的诉讼请求。一审案件诉讼受理费1，000元，由广州采联采购招标代理有限公司负担。
广州采联采购招标代理有限公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、对一审法院确定的案由存在疑义，其不知道一审定的案由是否有错，如果一审法院确定的案由有错，请二审法院定一个准确的案由。如本案是不正当竞争纠纷，在本案中不能仅仅引用《反不正当竞争法》第十四条，上诉人认为被上诉人违反的是《反不正当竞争法》第二条，双方作为市场竞争主体应诚实信用，遵循公认的商业道德。二、被上诉人所发律师函主观存在明显的侵权故意，并非原审所认定的告知性质和维护其商业利益；且其函件中所述的内容不真实。原审法院认定被上诉人发出的律师函是告知性质的理由是：被上诉人与原审第三人李延确实发生了竞业禁止纠纷诉讼。上诉人认为该理由不能成立，被上诉人向上诉人的客户及合作伙伴的发函时间是2006年6月15日，而在2006年6月15日前，原审第三人确实与被上诉人有劳动纠纷，但该劳动纠纷只是涉及工资、经济补偿金问题，无论结果如何，都不会发生原审法院认为的案件的结果会导致上诉人股东构成、经营范围、法定代表人、董事长变更的情况。原审第三人李延之所以向仲裁委提出申请就是因为被上诉人在2006年6月15日发函，导致很大的影响，从而李延请求确认竞业限制没有约束力用以证明被上诉人发出的函件中提及的事实不是真实的。2006年10月25日，广东省劳动争议仲裁委员会作出粤劳仲案字（2006）386号仲裁裁决书，确认李延与被上诉人所签订《雇佣协议》中有关对李延就业限制的部分对李延无约束力。上述裁决送达后，被上诉人不服，向越秀区人民法院提出诉讼，越秀区人民法院在本案原审判决作出（11月14日）后于2006年12月11日作出（2006）越法民一初字第2754号民事判决，确认广东省劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的内容，即《雇佣协议》中有关竞业限制部分对李延无效。被上诉人在其所发律师函中所陈述的李延已构成违约，并由此认定与李延现任职公司合作具有不可避免的法律风险根本不能成立，被上诉人主观上具有过错是显而易见的。双方对（2006）越法民一初字第2754号民事判决都没有提出上诉，该判决已发生法律效力。另提请二审法院注意，被上诉人发函的对象即越秀区教育局、黄埔区教育局，在原审查明的事实中，均没有认定上述单位是被上诉人的客户，被上诉人给上诉人的客户发函，不属于维护自身的商业利益。三、原审法院认为本案是侵权案件，并且定性为不正当竞争纠纷，因此援引民事侵权构成要件，以实际发生损害为标准，上诉人认为本案侵权行为应当以是否“足以造成损害”为界定标准，而不能以是否实际发生为标准。四、原审法院作出上诉人知晓第三人之前的行为的推理无法律依据。原审法院认为第三人作为公司董事长，因此上诉人作为法人一定知道原审第三人李延与被上诉人签订《雇佣协议》当中有竞业禁止的约定，这是毫无根据的。五、在上诉人侵权成立的情况下，对上诉人进行赔礼道歉、消除影响符合法律的规定。原审法院认为赔礼道歉专门适用于自然人，不适用于法人，违反了起码的法律常识。六、被上诉人委托律师给上诉人的客户凭空发律师函，称将有不可避免的法律风险，且使用了肯定的口气，客户收到这样的函件肯定会害怕，因此被上诉人的行为违反诚实信用。即使二审法院不予改判，对发律师函的性质、目的及内容上也应当对其作出否定性结论。原审判决一旦维持，且本院认为部分不改，判决如果流传出去，任何一个商家都可以随便委托律师在没有任何证据、任何事实根据的情况下，向竞争对手的客户发函，而不会受到任何惩罚。综上所述，上诉人请求法院：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案所发生的一、二审诉讼费用。
广东奇辉英特威招标采购服务有限公司答辩称：一、被上诉人发函主观上是为了解决与李延之间的竞业禁止纠纷问题，保护被上诉人自身的商业秘密，被上诉人没有捏造或者曲解任何事实来发函件。广州市越秀区人民法院（2006）越法民一初字第2754号民事判决书第5页最后一段认定李延应当履行约定的保密义务。李延在在职期间违反公司法规定的公司高级管理人员的竞业禁止义务，李延从公司离职后，要求被上诉人支付竞业禁止补偿金，因为其行为的一贯性，违反竞业禁止义务，事实上实施了违反竞业禁止的情况下，才借口被上诉人不愿意支付其竞业禁止经济补偿金，要求确认竞业禁止约定无效，这违背了诚实信用原则。被上诉人一直愿意支付竞业禁止经济补偿金，要求李延履行竞业禁止义务。二、请法庭考虑为何被上诉人不去向其他公司的客户发函，而是向越秀区教育局、黄埔区教育局发函。越秀区教育局是被上诉人的前客户，提请法庭注意被上诉人提交的补充证据6评标劳务费发放表第15页有第三人李延的签名，补充证据7退投标保证金表第3页有李延的签名。提请法庭注意被上诉人的补充证据4报销单据第14页，报销时间是2005年7月25日，报销金额是433元，后面附有报销明细表、发票，说明黄埔区教育局列为被上诉人的潜在客户，属于被上诉人需要保护的商业秘密。被上诉人委托律师发函的内容是客观、真实的，没有任何虚构、捏造的内容，只是告知第三人李延与被上诉人之间竞业禁止的事实。原审法院遗漏了一个重要事实，被上诉人证据6劳动仲裁答辩状，2006年8月1日被上诉人发函给李延，要求李延履行离职后的竞业禁止义务，并且办理交接手续，并表示愿意支付竞业禁止经济补偿金，原审法院判决经审理查明部分对此没有认定。被上诉人一直愿意支付李延竞业禁止经济补偿金，要求李延履行离职后的竞业禁止义务。
原审第三人李延同意上诉人广州采联采购招标代理有限公司的意见。
经审理查明，一审认定的事实与客观事实相符，双方均无异议，本院予以确认。
另查明：2006年10月25日，广东省劳动争议仲裁委员会作出粤劳仲案字（2006）386号仲裁裁决书，裁决：一、李延的就业行为不受李延与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司2004年12月1日所签订《雇佣协议》中第七条的约束。二、李延应当按照与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司2004年12月1日所签订《雇佣协议》中第七条履行保密义务。三、驳回李延的其他诉讼请求。
上述裁决送达后，被上诉人不服，向越秀区人民法院提出诉讼。
广东省广州市越秀区人民法院于2006年12月11日作出（2006）越法民一初字第2754号民事判决，该判决判令：李延应当按照与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司于2004年12月1日签订的《雇佣协议》第七条约定履行保密义务。法院认为“至于广东奇辉英特威招标采购服务有限公司要求李延不参与广州采联采购招标代理有限公司的经营活动、李延解除与广州采联采购招标代理有限公司所有的法律关系、不再担任广州采联采购招标代理有限公司任何职务、李延将其持有的广州采联采购招标代理有限公司的股份转让出去、免去李延在广州采联采购招标代理有限公司的法定代表人的职务，以及要求广州采联采购招标代理有限公司不得从事与广东奇辉英特威招标采购服务有限公司相竞争的招投标代理业务的诉讼请求，是双方在解除劳动合同后引起的纠纷，双方应当从普通民事诉讼的途径解决。”
本院认为，本案中上诉人广州采联采购招标代理有限公司提出“对一审确定的案由存在疑义，其不能确定案由是何种案由；上诉人认为如本案是不正当竞争纠纷，在本案中不能仅仅引用《反不正当竞争法》第十四条，上诉人认为被上诉人违反的是《反不正当竞争法》第二条，双方作为市场竞争主体应诚实信用，遵循公认的商业道德”。本院认为，上诉人在一审起诉时并未确定案由，但是多次在诉状及审理中提及“损害商业声誉”等，原审法院确定该案案由为不正当竞争纠纷并引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条而不引用该法第二条处理并无不妥。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商誉是社会成员对商誉主体的经营能力、生产水平、资信状态、商品品质、服务态度等整体经营素质的评价，良好的商誉的产生是一个创造性的过程，而且需要花费巨大代价，商誉既是生产经营者的财富和荣誉，又是经营者市场竞争中重要的无形资产和立足的支柱，对经营者的市场生存和发展至关重要。
本案中广东奇辉英特威招标采购服务有限公司发出的律师函件中对上诉人的客户称“如果贵单位与李延先生任职的广州采联采购招标代理有限公司进行任何业务合作将有不可避免的法律风险；故希望贵单位谨慎考虑与广州采联采购招标代理有限公司的任何业务合作，以避免不必要的法律风险”。对上诉人的股东则称“贵中心与李延先生共同出资成立的广州采联采购招标代理有限公司开展采购代理、采购招标代理，采购信息咨询服务业务将有不可避免的法律风险，故希望贵中心采取措施处理与李延先生共同投资成立的广州采联采购招标代理有限公司，以避免不必要的法律风险”。本院认为，发函当时，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延之间签订的《雇佣协议》中竞业禁止的条款是客观存在的，至于竞业禁止的条款是否有效双方存在争议属于另外的法律关系。此外，已经生效的（2006）越法民一初字第2754号民事判决对该问题虽然在判项中没有明确，但在本院认为部分已认为“广东奇辉英特威招标采购服务有限公司、李延签订的《雇佣协议》是双方真实意思的表示，具有法律约束力，双方应当按协议履行”并认为“广东奇辉英特威招标采购服务有限公司与李延之间有关竞业禁止的纠纷，双方可循普通民事诉讼途径予以解决”。上诉人认为“广州市越秀区人民法院于2006年12月11日作出（2006）越法民一初字第2754号民事判决，确认广东省劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的内容，即《雇佣协议》中有关竞业限制部分对李延无效”，是上诉人对该判决的错误理解。
上诉人认为“原审法院认为本案是侵权案件，并且定性为不正当竞争纠纷，因此援引民事侵权构成要件，以实际发生损害为标准，上诉人认为本案侵权行为应当以是否“足以造成”为界定标准，而不能以是否实际发生为标准”的意见系对该问题的错误认识，本院不予采纳。本案这类不正当竞争纠纷仍属于民事侵权纠纷的范畴。本案广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的行为是否构成民事侵权的问题，仍应当按照民事侵权的要件予以判定。本院认为，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的行为不属于捏造、散布虚伪事实的情形，且其行为后果也不足以损害广州采联采购招标代理有限公司的商业信誉、商品声誉，此外广州采联采购招标代理有限公司对其商誉受损的事实也未能充分举证。故本院不予认定广东奇辉英特威招标采购服务有限公司的行为构成损害（竞争对手）商业信誉的行为。原审法院对上述问题的认定并无不当。
上诉人认为“原审法院认为赔礼道歉专门适用于自然人，不适用于法人，违反了起码的法律常识”，这是上诉人对原审判决的错误认识。上诉人称“原审法院作出上诉人知晓第三人之前的行为的推理无法律依据。原审法院认为第三人作为公司董事长，因此上诉人作为法人一定知道原审第三人李延与被上诉人签订《雇佣协议》当中有竞业禁止的约定，这是毫无根据的。”该问题与本案争议焦点并无紧密联系，原审法院的意见并无不妥。
上诉人称“被上诉人委托律师给上诉人的客户凭空发律师函，称将有不可避免的法律风险，且使用了肯定的口气，客户收到这样的函件肯定会害怕，因此被上诉人的行为违反诚实信用。即使二审法院不予改判，对发律师函的性质、目的及内容上也应当对其作出否定性结论。原审判决一旦维持，本院认为部分不改，判决如果流传出去，任何一个商家都可以随便委托律师在没有任何证据、任何事实根据的情况下，向竞争对手的客户发函，而不会受到任何惩罚。”本院认为，广东奇辉英特威招标采购服务有限公司委托律师就纠纷事项发出函件时，应当准确地陈述事实，对于不确定的事实应当尽可能的客观表达，但广东奇辉英特威招标采购服务有限公司在该案中并未捏造、散布虚假事实，其行为未损害广州采联采购招标代理有限公司的商业信誉或商品声誉，未构成民事侵权。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币1000元，由上诉人广州采联采购招标代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昭义
代理审判员 谢 平
代理审判员 冯敬芬
二ＯＯ七年八月五日
书 记 员 郭 伟