宁夏怡达公路工程有限公司与宁夏吉盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2008)宁民终字第74号
上诉人（原审被告）：宁夏怡达公路工程有限公司。
法定代表人：黄奎怡，该公司总经理。
委托代理人：郝自宁，辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏吉盛房地产开发有限公司。
法定代表人：魏超，该公司董事长。
委托代理人：林勇，梦源律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司。
法定代表人：李建宁，该公司总经理。
委托代理人：韩柳，该公司高级工程师。一般代理。
委托代理人：张景发。一般代理。
上诉人宁夏怡达公路工程有限公司(以下简称怡达公路公司)因与被上诉人宁夏吉盛房地产开发有限公司(以下简称吉盛房地产公司)、原审被告宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司(以下简称华吉监理公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2007）银民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人怡达公路公司的委托代理人郝自宁、被上诉人吉盛房地产公司的委托代理人林勇、原审被告华吉监理公司的委托代理人韩柳、张景发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年6月20日，吉盛房地产公司与怡达公路公司签订了“灵光塔”至“响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书。协议内容为：“鉴于业主为修建从‘灵光塔’至‘响水湾’三级旅游路工程并接受了承包人对该项工程的投标书，现由宁夏吉盛房地产开发有限公司(以下简称‘业主’)为一方和宁夏怡达公路工程有限公司(以下简称‘承包人’)为另一方于2005年6月14日共同达成协议如下：一、本项公路工程全程及长度：‘灵光塔’至‘响水湾’三级水泥旅游公路，以设计确认最终全长。二、施工规范及要求：全线按照旅游区要求道路标准进行设计，设计行车速度20公里每小时，水泥混凝土路面，按照设计文件要求施工。三、工程造价。四、业主因本项公路工程最终设计没有确定要求承包人提前进入施工现场做前期施工，承包人同意按业主要求时间提前做施工准备。五、业主负责施工基准点的确定，施工所发生的费用在工程造价款中支付。六、承包人进入施工现场前向业主交纳肆拾万元(400 000元)人民币，作为工程保证金。七、鉴于本项工程最终设计预算没有确定，业主与承包人在最终设计完成时，另行补签公路工程全长和工程总造价以及工程款支付程序协议，该协议与本协议具有同等效力。八、本协议一式四份，协议双方各执两份，双方签字加盖公章生效”。该协议由吉盛房地产公司与怡达公路公司签字并加盖了公章。
2005年6月14日、6月21日怡达公路公司向吉盛房地产公司交付保证金40万元。2005年8月10日，吉盛房地产公司获得了该项目中标权，由宁夏回族自治区政府采购中心下发中标通知书，中标金额5 987 297元，并通知吉盛房地产公司在接到本通知书后，尽快到贺兰山自然保护区管理局商定合同事宜。2005年8月18日，吉盛房地产公司与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局签订了《建设工程施工合同》，双方约定将位于苏峪口国家森林公园“灵光塔”景区的“灵光塔”景区三级旅游公路承包给吉盛房地产公司。工期为2005年8月18日至2006年5月30日前完工，工程质量标准为合格。合同价款5 987 297元。同日，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局又与华吉监理公司签订了《建设工程委托监理合同》，委托华吉监理公司作为“灵光塔”景区三级旅游公路工程的监理人，按照合同的规定，承担合同专用条件中议定范围内的监理业务。
吉盛房地产公司中标后，怡达公路公司开始施工，华吉监理公司作为监理方对该公路工程实施监理。2005年9月5日、9月6日，吉盛房地产公司支付怡达公路公司工程款40万元、50万元，二笔付款怡达公路公司出具了收据，收据上收款方式为空白并且加盖了怡达公路公司的公章。此二笔付款怡达公路公司主张是为要工程款而虚开，并未实际收到工程款，所以盖的也是怡达公路公司的公章，不是怡达公路公司的财务专用章。2005年9月6日，吉盛房地产公司支付怡达公路公司20万元，此笔付款怡达公路公司也出具了收据，收据上收款方式写明为转帐并且加盖了怡达公路公司的公章。2005年12月30日、2006年4月7日，吉盛房地产公司向怡达公路公司支付工程款50万元、20万元，此两笔付款怡达公路公司出具了收据，收据上收款方式为转帐并且加盖了怡达公路公司的财务专用章。上述五笔付款总计支付工程款180万元。2006年5月8日怡达公路公司正在施工中，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局以吉盛房地产公司没有按照设计要求使用规定的水泥、片石等建筑材料，并且没有路基压实报告，工程质量存在一定隐患为由，以宁贺管发[2006]26号文件向吉盛房地产公司下发了《关于苏峪口森林公园灵光塔景区道路停工通知》。2006年6月15日，华吉监理公司苏峪口灵光塔旅游道路总监办公室收到宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局针对已完成工程出现的质量问题提出的书面异议，以总监发字[2006]001号文件向吉盛房地产公司下发了《转发“关于苏峪口灵光塔前期工程存在问题的调查结果”》，责令吉盛房地产公司对工程出现的质量问题进行整改。2006年7月6日，华吉监理公司苏峪口灵光塔旅游道路工程总监办公室在7月5日收到宁夏贺兰山国家自然保护区管理局要求对苏峪口灵光塔前期工程存在的问题提出返工要求通知后，以总监发字[2006]003号文件向吉盛房地产公司下发了《转发“关于对苏峪口灵光塔道路部分已建工程实行返工的通知”》，要求吉盛房地产公司对存在的质量问题进行返工整改，并提出需返工整改的工程项目。2006年7月7日，吉盛房地产公司收到总监发字[2006]003号文件后以宁吉发[026]号文件形式，要求施工方怡达公路公司于2006年7月10日拿出具体返工、开工意见，并责令怡达公路公司及时返工、开工。2006年7月13日，华吉监理公司苏峪口灵光塔旅游道路工程总监办公室以总监发字[2006]004号文件的形式，责令吉盛房地产公司于2006年7月18日复工。本案在审理中怡达公路公司又提供了在2006年5月8日接到宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局下发停工通知后，于2006年6月11日向宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局以宁怡发[2006]18号文件的形式，呈报了关于“苏峪口灵光塔至响水湾旅游道路目前存在问题”的紧急报告。该报告对因停工存在问题进行说明。还有2006年7月10日，怡达公路公司向吉盛房地产公司下发的宁怡发[2006]22号文件，该文为《关于“苏峪口灵光塔道路部分已建工程返工”的报告》。报告称，贵公司宁吉发[026]号文件我公司已收悉，关于宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司苏峪口灵光塔道路工程总监理工程师办公室，总监发字[2006]003号文件中提出的质量问题，我公司将尽快组织有关工程技术人员进行严格检查对未达到设计要求及质量不合格之处由我公司组织返工，最终使业主满意，使产权单位满意。从去年八月至今，在项目工程的实施过程中，我公司投入了大量的施工机械，人员垫付了大量的资金。另外目前已到了夏收农忙季节农民工又要回家夏收，从去年八月至今农民工工资还未发。现在又出现质量问题要返工还需要资金垫付，我公司实在再无法解决资金问题，请贵公司能将我公司已完成工程量给予结算(合格工程)再给解决部分工程款我公司立即组织返工。但自2006年5月8日停工后，怡达公路公司未返工、开工。2006年7月14日突降暴雨将怡达公路公司所建部分已建工程冲毁。2006年8月，怡达公路公司在既未通知吉盛房地产公司又未通知宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局的情况下，撤离了施工现场。此后怡达公路公司未与吉盛房地产公司进行交接。
2006年8月23日，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局向银川仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法解除宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》；2、裁决吉盛房地产公司退回宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局多支付的工程款1 219 669元；3、裁决吉盛房地产公司赔偿宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局的损失329 370元；4、仲裁费由吉盛房地产公司承担。仲裁期间宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局申请对已建工程即怡达公路公司所施工的工程进行质量鉴定，并对所完工程中的合格工程造价、不合格工程量及返工工程造价质量进行鉴定。经委托宁夏回族自治区建筑工程质量检验站对工程进行鉴定，检测鉴定结论为：1、浸水路基K0+465-K0+525段和K0+934-K1+000段未做。2、过水路面K0+250-K0+360段和K1+510-K1+600路面长度达不到设计要求，上下游截水墙深度均达不到设计要求，上游截水墙外侧干砌片石未做。K2+830-K3+460段路面原设计长度630m(设计变更后的长度根据实际情况现场确定)，宽度7．0m(宽度含上游截水墙厚度)，实测施工长度83m，宽度6.2m；上下游截水墙及起点和终点两端截水墙深度和宽度因条件所限无法检测；上游截水墙外侧干砌片石未做。K0+545-K0+555段、K0+700-K0+750段、K0+950-KI+000段、K2+580-K2+600段、K3+585-K3+660段及K4+005-K4+195段未做。3、挡土墙墙背填料设计为砂砾，实际施工中使用以素土为主的回填土，其中夹杂有卵石，且未夯实，在遇到雨水浸泡时雨水不能迅速从泻水孔流出，而会跟素土一起在重力作用下下沉，使未夯实回填土路基塌陷，雨水的推力造成挡土墙从东向西数第19、20、21、22四片墙上产生水平裂缝。根据现场检测情况，K2+250-K2+550段毛石挡土墙不能成为一个整体工作，达不到设计要求，建议拆除重建。4、砂夹石垫层K4+220-K4+240段和K4+350-K4+380段厚度满足设计要求，最大粒径不满足设计要求。K4+750-K4+850和K4+600-K4+650段厚度和最大粒径均不满足设计要求。经委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对苏峪口国家森林公园“灵光塔至响水湾”景区三级旅游公路所完工程中的合格工程造价、不合格工程量及返工工程造价进行了鉴定，造价鉴定结论为：“合格工程造价为677 934元，不合格工程只计算了工程量，未计造价，不合格工程拆除恢复原状的返工费用包含：①K2+150至K2+450段挡土墙拆除、垃圾清运及墙内侧部分路基重新挖填夯实；②K0+250至K0+360和K1+510至K1+600过水路面的拆除及垃圾清运；③砂石粒径未达到设计要求的砂石垫层挖除及垃圾清运；④暴雨冲毁的砂石路面挖除及垃圾清运。以上4项不合格工程拆除恢复原状的返工费用为252 766元。对于不合格工程计价，一是由责任方联系原设计单位出具整改方案后，可将不合格工程视为整改合格的工程进行计价，然后扣除整改费用；二是按拆除恢复原状所需费用计价。银川市仲裁委员会已就问题通知责任方联系原设计单位出具整改方案，但责任方在给定的期限内仍未能出具。并且我方也向当事人双方就此问题进行了告知，截止出具该鉴定报告时仍未见到整改方案，只能按不合格工程拆除恢复原状所需费用计价。由此鉴定的已施工的工程总造价为425 168元(“合格工程造价”扣除“不合格工程拆除费用”)。同时仲裁庭还查明，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局于2005年8月26日、11月17日、12月30日，2006年1月25日、4月6日分别向吉盛房地产公司支付工程款60万元、25万元、70万元、10万元、20万元，总计支付工程款185万元。2007年7月11日，经仲裁裁决：一、宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、吉盛房地产公司向宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局退还工程款1 172 066元(1 850 000元-677 934元)；三、拆除不合格工程恢复原状的返工费用252 766元由宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局承担126 383元，吉盛房地产公司承担126 383元；四、宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局的其它仲裁请求不予支持；五、本案工程质量鉴定费30 000元(宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局已预交)，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局承担3 000元，吉盛房地产公司承担27 000元 ；工程造价鉴定费8 000元(宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局已预交)，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局承担3 200元，吉盛房地产公司承担4 800元；六、本案仲裁费26 556元，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局承担6 462元，吉盛房地产公司承担20 094元。
仲裁裁决后，2007年7月13日，吉盛房地产公司将怡达公路公司、华吉监理公司诉至本院，请求：1、依法判令解除吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的公路工程施工合同；2、判令怡达公路公司返还已支付工程款 1 122 066元 ( 1 800 000元 - 677 934元)；3、判令怡达公路公司赔偿工程质量损失252 766元。损失为拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元，以及因该项目环境评估费50 000元，中标费43 430元。以上合计为271 707元。吉盛房地产公司主张损失按252 766元计算。本案在审理过程中，怡达公路公司在2007年9月5日开庭前申请要求对“灵光塔至响水湾”三级旅游公路施工工程量进行重新鉴定，本院于2007年9月5日委托中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所对怡达公路公司2005年8月至2006年7月在贺兰山自然保护区“灵光塔至响水湾”三级旅游公路工程施工的工程量和工程量价款进行鉴定。2006年10月24日，本院与中建华会计师事务所宁夏分所及吉盛房地产公司、怡达公路公司一同到现场勘察。到达现场后发现贺兰山自然保护区管理局已重新招标，道路施工单位已开始施工，现场施工人员称国庆节后他们开始施工。2007年11月29日，中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所函告本院：“我所于2007年9月初接到贵单位委托，对贺兰山苏峪口自然保护区道路建设工程工程量及造价进行评估。按照相关规定， 当事人应当与我所签订正式业务约定书后我所才可进行鉴定业务。怡达公路公司于2007年10月12日才与我所签订业务约定书。我所按照相关规定进行工程量计算并于2007年10月24日在民一庭陈开儒、刘利英法官带队下会同吉盛房地产公司、怡达公路公司去现场勘察。但是到达现场后发现由于贺兰山自然保护区已重新招标道路施工单位并已开始施工，造成原有施工现场发生较大变化，目前现场面貌已无法真实反映需做鉴定事项真实情况。鉴于此种情况，我所已无法对涉案工程量及造价进行确认。故我所提出终止该项鉴定业务，请贵单位谅解并批准。”
以上事实有吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的《“灵光塔至响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书》、《中标通知书》。怡达公路公司支付吉盛房地产公司40万元保证金收据，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司、华吉监理公司签订的《建设工程施主合同》、《建设工程委托监理合同》，吉盛房地产公司支付怡达公路公司工程款的收据。银川仲裁委员会(2007)银仲裁字54号裁决书，银川仲裁委员会委托宁夏回族自治区建设工程质量监督检验站、宁夏华恒工程造价咨询有限公司所作的工程质量鉴定报告、建设工程造价司法鉴定报告。怡达公路公司要求重新鉴定的申请及中建华会计师事务所至本院的函以及当事人当陈述在卷为证，并经开庭质证，予以采信。
原审法院认为，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局作为发包人将“灵光塔至响水湾”三级水泥旅游公路，全长5.1公里，宽6米，承包给吉盛房地产公司，吉盛房地产公司又将该工程转包给怡达公路公司。而宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第44.3条又约定：“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”。在仲裁时宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局提出仲裁申请要求解除与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》。因承包人吉盛房地产公司未取得建筑施工企业资格，故仲裁委裁决，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效。对于吉盛房地产公司将该工程又转包给怡达公路公司，双方所签订的公路施工合同，因吉盛房地产公司与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局约定，工程不得转包给他人。《合同法》第二百七十二条第二款规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。故吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的《公路工程施工合同》，既违反了与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局双方之间的约定，也违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第五十二条第一款第(五)项，“有下列情形之一的合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。故吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的“灵光塔”至“响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书属于无效合同，无效的合同自成立之日起就无效。吉盛房地产公司请求解除与怡达公路公司签订的公路工程施工合同的请求不能成立，本院对其诉请不予支持。
怡达公路公司在2006年8月擅自撤离工地，撤离工地时未与吉盛房地产公司进行交接。故对怡达公路公司所施工的工程量及造价需进行认定。仲裁委员会经委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对怡达公路公司所施工的公路工程造价进行鉴定，合格工程造价为677 934元。不合格工程拆除恢复原状的返工费用为252 766元。本案在审理中，怡达公路公司在举证期届满前提出要求对其所施工工程量重新鉴定，本院于2007年9月5日委托中建华会计师事务所宁夏分所对造价进行鉴定，但在2007年10月12日怡达公路公司与中建华会计师事务所宁夏分所签订了委托合同后，2007年1 0月24日到达施工现场，发现施工现场已于2007年10月后重新开工，为此，中建华会计事务所宁夏分所中止了鉴定。同时怡达公路公司所施工的工程，2006年5月8日宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局下发了通知，对怡达公路公司在施工过程中存在质量问题要求停工，其后华吉监理公司也下文要求对存在问题进行整改，但在怡达公路公司撤离工地前一直未进行整改。且仲裁委员会委托宁夏回族自治区建筑工程质量检验站对工程质量进行鉴定，结论为部分工程存在质量问题。鉴于目前已无法对原状进行评定，故本案工程造价以仲裁委员会委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司所作鉴定结论为依据。怡达公路公司所施工工程造价即合格工程造价为677 934元。吉盛房地产公司先后付给怡达公路公司工程款180万元，有怡达公路公司向吉盛房地产公司出具的5张收据为证。怡达公路公司对5张收据的真实性不表异议，但对其中的2005年9月5日、6日，吉盛房地产公司支付给怡达公路公司110万元中。怡达公路公司主张只收到20万元，剩余的90万元，即2005年9月5日40万元、9月6日50万元，吉盛房地产公司实际并未给付，只是虚开的收据，目的是为了向宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局要工程款。但怡达公路公司的主张并没有有效证据证明，虽当庭由怡达公路公司的会计出庭作证，但怡达公路公司的证人与怡达公路公司有利害关系，又是开具收款收据的经办人，故对证人证言不予采信，本院认定吉盛房地产公司支付怡达公路公司工程款为180万元 。 本案怡达公路公司所施工的公路工程合格工程造价 677 934元，吉盛房地产公司已支付怡达公路公司工程款180万元，同时在怡达公路公司施工前，怡达公路公司支付给吉盛房地产公司保证金40万元，吉盛房地产公司与怡达公路公司所签公路工程施工合同无效，怡达公路公司也在2006年8月撤离了工地，故在扣除怡达公路公司支付给吉盛房地产公司40万元保证金后，怡达公路公司应返还吉盛房地产公司工程款722 066元。
吉盛房地产公司要求怡达公路公司赔偿其损失252 766元。损失包括：1、拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元。2、该项工程环境评估费50 000元，中标费43 430元。怡达公路公司所施工的公路工程存在质量问题，发包方及监理方都下文要求怡达公路公司整改，但怡达公路公司未进行整改，经质量鉴定也确认存在质量问题，故为此所产生的损失拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元，合计178 277元。怡达公路公司应承担一定责任。但吉盛房地产公司不具备公路建筑法定资质条件而承揽工程，致使其与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局签订的《建设工程施工合同》无效，故吉盛房地产公司对损失178 277元也应承担责任。即怡达公路公司与吉盛房地产公司各承担89 138.50元。对于吉盛房地产公司为该项工程所支付的评估费50 000元、中标费43 430元的工程前期投入由其自行承担。
华吉监理公司接受宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局的委托，对“灵光塔至响水湾”三级旅游公路工程实施监理。在发现怡达公路公司施工的工程存在质量问题后，华吉监理公司曾多次下文要求整改，对工程施工履行了监理职责，故吉盛房地产公司要求华吉监理公司承担连带赔偿责任无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条的规定，判决：一、宁夏吉盛房地产开发有限公司与宁夏怡达公路工程有限公司签订的《“灵光塔”至“响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书》无效；二、宁夏怡达公路工程有限公司向宁夏吉盛房地产开发有限公司退还工程款722 066元，并承担损失89 138.50元，合计811 204.50元。于判决生效后十日内履行。三、宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司不承担责任。案件受理费17 174元，宁夏怡达公路工程有限公司负担10 132元，宁夏吉盛房地产开发有限公司负担7 042元。
怡达公路公司上诉请求：依法撤消一审判决，并依据实事求是的立法和审判原则对本案予以改判。其主要上诉理由：一、银川中院做出的一审判决是一份明显偏袒吉盛公司的、违背事实和法律的判决，应依法予以撤消。二、吉盛公司实际支付怡达公司90万元工程款，对此怡达公司已向一审法院提交相关证据，另外90万元纯属应吉盛公司请求虚开，而且吉盛公司根本没有证据证明他们是如何支付的。仅凭其代理人口头说是现金支付一审法院就加以认定，对此怡达公司恳请二审法院详查。
在本院审理过程中，各方当事人均无新的证据，被上诉人对原审判决查明的事实无异议；上诉人除对90万元的认定有异议外，对原审判决查明的其他事实无异议。上诉人认为吉盛房地产公司并未实际支付2005年9月5日、6日的90万元，收据系怡达公路公司虚开的。并向本院递交了《调取证据申请书》，要求本院向检察机关调取相关的证据，用以证明吉盛房地产公司实际并未支付90万元。本院向石嘴山市人民检察院和石嘴山市大武口区人民检察院调取了相关的“调查笔录”。经查，石嘴山市人民检察院对魏超的调查笔录中涉及本案款项的记载：问：你们给怡达公司拨付了多少工程款？答：大约拨付了90万元，另外我公司直接给该工程垫付140万元，怡达公司认定90万元（包括招标、防火、临建、通水通电等费用）。问：怡达公司认定这90万元有依据吗？答：他们给我们开了90万元的收据，作为我们提前垫付工程的资金。自治区监察厅对原吉盛公司总经理孙建新的谈话记录记载：问：吉盛公司收到贺兰山自然保护区管理局的185万元工程款现在的去向？答：我们分几次通过银行账户大约120万元左右转到怡达公司。在项目开工之前，我们吉盛公司前期投入设计、环评、路基、物勘探、引水管、公路电、临时建筑、投标保证金、中期变更施工队，共计花费196万元，其中清退施工队赔偿15万元。经与怡达公司口头协议，两公司各承担一半费用，其中怡达公司承担90万元。自治区监察厅对魏超的谈话记录记载：问：贺兰山自然保护区管理局向你公司拨付公路工程款多少万元？答：共计拨付工程款185万元。问：你公司向怡达公司拨付了多少万元？答：记不清，财务可以提供。问：怡达公司向你们公司交40万元保证金？答：是。问：怡达公司向你单位开具90万元收据相对应的费用？答：招投标费、环评费、物勘费、临建费、治安费、等共计100多万元，黄奎怡同意承担90万元。因为施工单位是怡达公司，公路建设所有费用都要经怡达公司进行决算，所以黄奎怡同意开的90万元收据。上述几份笔录显示：吉盛公司确未实际支付2005年9月5日、9月6日的90万元。
本院对原审判决中双方当事人没有异议的基本事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《公路工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。原审判决对此认定正确。宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局将“灵光塔至响水湾”三级水泥旅游公路工程承包给吉盛房地产公司后，吉盛房地产公司又将该工程转包给怡达公路公司，该公路工程的实际施工人是怡达公路公司。银川仲裁委员会(2007)银仲裁字54号裁决书中确认的事实与本案所涉及的工程系同一工程。因此，该裁决书所确认的与本案相关的鉴定结论可以作为确认本案的依据。怡达公路公司给吉盛房地产公司出具的5张收据表明，吉盛房地产公司先后付给怡达公路公司工程款180万元。但其中2005年9月5日、9月6日两张收据，吉盛公司确未实际支付相应的90万元，应当认定怡达公司出具的该两张收据为虚开。怡达公司的此项上诉理由成立。原审判决认定：“怡达公路公司所施工的公路工程存在质量问题，发包方及监理方都下文要求怡达公路公司整改，但怡达公路公司未进行整改，经质量鉴定也确认存在质量问题，故为此所产生的损失拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元，合计178 277元。怡达公路公司应承担一定责任。但吉盛房地产公司不具备公路建筑法定资质条件而承揽工程，致使其与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局签订的《建设工程施工合同》无效，故吉盛房地产公司对损失178 277元也应承担责任 。 即怡达公路公司与吉盛房地产公司各承担89 138.50元”正确。因吉盛房地产公司与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局及怡达公路公司所签合同均无效，其为该项工程所支出的前期投入款项不在本案审理范围。
吉盛房地产公司实际支付怡达公路公司工程款90万元，怡达公路公司支付给吉盛房地产公司保证金40万元，怡达公路公司施工工程量的工程造价为677 934元、应承担的损失89 138.50元，上述款项相抵（677 934元＋400 000元 － 900 000元 －89 138.50元）后，吉盛房地产公司反而欠怡达公路公司88 795.50元。因怡达公路公司未提起反诉，本案对此笔款项不予判处。综上，吉盛房地产公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定的部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持银川市中级人民法院（2007）银民初字第194号民事判决的第一、三项，即：宁夏吉盛房地产开发有限公司与宁夏怡达公路工程有限公司签订的《“灵光塔”至“响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书》无效；宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司不承担责任。
二、撤销银川市中级人民法院（2007）银民初字第194号民事判决的第二项，即：宁夏怡达公路工程有限公司向宁夏吉盛房地产开发有限公司退还工程款722 066元，并承担损失89 138.50元，合计811 204.50元。于判决生效后十日内履行。
三、驳回宁夏吉盛房地产开发有限公司的其它诉讼请求。
一、审案件受理费17 174元，宁夏怡达公路工程有限公司负担3 434.80元，宁夏吉盛房地产开发有限公司负担13 739.20元；二审案件受理费12 013元，宁夏怡达公路工程有限公司负担2 402.60元，宁夏吉盛房地产开发有限公司负担9 610.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 频
审 判 员 吴 锋
代理审判员 刘丽敏
二00九年十月二十七日
书 记 员 王 虎