上海经达实业发展有限公司诉上海市浦东新区财政局要求撤销投诉处理决定案

上海市第一中级人民法院
行政判决书

(2009)沪一中行终字第213号

　　上诉人（原审原告）上海经达实业发展有限公司
　　委托代理人王晓亮，该公司工作人员。
　　委托代理人金鹤山，上海市精诚律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海市浦东新区财政局
　　委托代理人张国祥，该局工作人员。
　　委托代理人黄建钢，该局工作人员。
　　第三人上海市浦东新区政府采购中心
　　委托代理人林昌明，该政府采购中心工作人员。
　　委托代理人梁仙根，该政府采购中心工作人员。
　　上诉人上海经达实业发展有限公司（以下简称：经达公司）因要求撤销投诉处理决定一案，不服上海市浦东新区人民法院（2009）浦行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2009年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人经达公司的委托代理人王晓亮、金鹤山，被上诉人上海市浦东新区财政局（以下简称：新区财政局）的委托代理人张国祥、黄建钢，第三人上海市浦东新区政府采购中心（以下简称：采购中心）的委托代理人林昌明、梁仙根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　经审理查明，2008年11月25日，新区财政局作出浦财办（2008）30号上海市浦东新区财政局供应商投诉处理决定（以下简称：投诉处理决定）。该投诉处理决定书载明：投诉供应商：经达公司；被投诉人：采购中心。投诉供应商投诉事项及要求：1、采购中心不在法定时限内对投诉人的质疑作出书面答复。2、采购中心宣称上海致达科技（集团）股份有限公司（以下简称：致达公司）因营业执照上没有相应的营业范围，属“超范围经营”从而导致其谈判供应商资格无效的结论不符合国家有关行政法规的规定。3、2008年8月28日评审会选择的专家不符合财政部有关选取专家的保密性规定。4、采购中心宣布“因实质性响应供应商不足三家，本项目作废标处理”的规定不符合财政部第18号令的精神。5、采购中心在本项目竞争性谈判过程中存在重大瑕疵。投诉要求：撤销废标决定，更换专家，恢复谈判。
　　新区财政局经调查作出投诉处理决定认定：
　　1、经达公司向采购中心提出质疑，采购中心向经达公司提出延期回复的征询函，经达公司书面回复同意延期。
　　2、上海市工商局给采购中心的函中提出：“根据《中华人民共和国公司登记管理条例》，经营范围是公司登记事项。经过登记机关登记的经营范围是公司从事经营活动的业务范围。”《竞争性谈判文件》第5页中：八、确定成交供应商中规定：“谈判小组如发现供应商及其谈判响应文件不符合《响应性检查表》所列情况之一的，其谈判响应文件不列入评审范围”。《响应性检查表》响应性检查内容中（序号5）有“未发现超范围经营”的规定。谈判小组否定了致达公司该项目供应商资格。
　　3、该项目政府采购评审专家按规定选取。
　　4、《中华人民共和国政府采购法》（以下简称：《政府采购法》）第三十八条“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：（三）……从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，……。
　　根据上述认定，新区财政局认为投诉人投诉要求缺乏事实依据，不予支持。
　　经达公司对新区财政局作出的上述投诉处理决定不服，诉至法院。
　　经达公司原审诉称，其作为供应商参加“浦东新区综合交通信息管理系统专业平台”项目的竞争性谈判。除经达公司外，参加谈判的供应商还有案外人上海电器科学研究所（集团）有限公司（以下简称：电科所）、上海交技发展股份有限公司（以下简称：交技公司）和致达公司。2008年7月10日，采购中心宣布评标专家中的一位曾参与了该项目的设计评审，故不能作为该项目的评标专家，谈判因此未能继续进行。此后，经达公司两次向新区财政局反映电科所直接参与了为采购本次货物进行设计、编制规范和方案评审等项工作，不具备合格谈判供应商的资格。同年8月28日，采购中心通知恢复谈判，供应商仅三家，其中没有电科所。在第一家供应商致达公司谈判仅十分钟后，一位评标专家宣布，因致达公司供应商资格无效，本项目竞争性谈判流标。为此，经达公司向采购中心提出质疑，采购中心回复经达公司。经达公司对该回复不满，向新区财政局投诉，新区财政局作出浦财办（2008）30号投诉处理决定书。经达公司认为，新区财政局应认定采购中心抽取专家的程序违法，新区财政局认定致达公司经营范围不符合要求也是错误的，新区财政局的行为直接损害了经达公司的合法利益，故请求撤销新区财政局作出的浦财办（2008）30号投诉处理决定。
　　新区财政局原审辩称，其在收到经达公司的投诉书后，进行了调查，其作出的投诉处理决定内容符合上海市有关政府采购的规定。评审专家并不是由采购中心抽取的，而是由新区财政局选取的，选取程序符合法律、法规规定；致达公司虽取得建筑业企业资质证书，但未作经营范围登记，故采购中心取消其供应商资格，致达公司并未就此提出异议。由于《政府采购法》第三十八条第（三）项规定，竞争性谈判应有不少于三家供应商参加谈判，故采购中心对评审项目作出竞争性谈判不成交的决定是合法的。新区财政局作出的投诉处理决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。
　　第三人采购中心原审述称，其同意新区财政局意见。
　　原审认为，根据《政府采购法》第十三条第一款、《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称：《投诉处理办法》）第二条的规定，新区财政局是浦东新区范围内负责政府采购监督管理的部门，受理投诉并作出处理决定系新区财政局的法定职责。经达公司于2008年10月17日向新区财政局投诉，新区财政局于当日受理，受理后阅看有关材料，并向采购中心、采购人上海市公安局浦东分局（以下简称：公安浦东分局）及评审专家作了调查，又要求经达公司补充材料，并于同年11月25日作出被诉投诉处理决定，执法程序合法。
　　本案的争议焦点在于：评审专家的选取以及不成交决定作出的合法性问题。
　　一、关于评审专家选取的合法性问题。新区财政局提交的证据显示，参加2008年7月10日和8月28日两次谈判的评审专家，均是由新区财政局于谈判前一天确定名单并交给采购中心的，并不是由采购中心确定或抽取的。在评审专家缺席又无法安排替补专家的情况下，项目评审改期进行，这一做法符合《上海市政府采购评审专家工作管理暂行办法》第二十一条第一款及第二十三条之规定，新区财政局因此认定该项目政府采购评审专家按规定选取，并未违反上述规定。
　　二、关于不成交决定作出的合法性问题。根据各方当事人都无异议的证据显示，采购中心发布的公告中对供应商资格（资质）的要求之一是具有“相应的经营范围”，竞争性谈判文件中将“未发现超范围经营”也作为《响应性检查表》的检查内容之一，谈判小组如发现供应商及其谈判响应文件存在《响应性检查表》所列情况之一的，其谈判响应文件将不列入评审范围。经达公司及案外人致达公司等供应商提交的谈判响应文件中也均宣布同意“对谈判小组根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判无任何异议”、“完全理解并接受采购人和集中采购机构不解释未成交原因。”2008年8月28日参加评审的四位专家及采购人公安浦东分局的情况说明均表明，谈判小组因认为致达公司企业法人营业执照所载的企业经营范围不符合采购文件的有关要求，进而否定了其该项目的供应商资格，是根据竞争性谈判文件作出并宣布的。而根据《上海市政府采购评审专家工作管理暂行办法》的规定，评审专家在评审工作中不受干扰、发表独立的评审意见，对所提出的评审意见承担个人责任。对谈判小组作出的上述结论，经达公司和致达公司均已在谈判响应文件中承诺无异议，且致达公司至今未对此提出过异议，经达公司的诉求实质是对谈判小组判定非实质性响应谈判的异议，也是对自身未成交原因的探求，有违其在谈判响应文件中的承诺。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》只适用于政府采购中的招标投标采购方式，不适用于竞争性谈判这种采购方式。经达公司主张上述结论系由采购中心作出且违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，难以认可。新区财政局作出的不支持经达公司投诉意见的投诉处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，执法程序合法。经达公司的诉讼理由难以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持新区财政局于2008年11月25日作出的投诉处理决定。判决后，经达公司不服，上诉于本院。
　　上诉人经达公司诉称，其坚持原审中诉称意见。上诉人与被上诉人的争议焦点（投诉的主要内容）是：专家的选取是否合情、合理、合法；致达公司没有将工程资质记载的相应内容登记到营业执照上是否属于超经营范围。被诉投诉处理决定对这两个问题的认定未支持上诉人的观点，但并没有足够的事实依据和法律依据，因而是违法的行政行为。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判；支持上诉人原审诉讼请求。
　　被上诉人新区财政局辩称，其坚持原审辩称意见。上诉人对竞争性谈判文件没有提出过异议，上诉人对谈判小组认定致达公司超范围经营有异议，但上诉人的异议违反了其原来的承诺。上诉人在没有弄清竞争性谈判文件中“相应经营范围”的含义时讨论致达公司是否有资质是错误的；专家的选取是由被上诉人选取的，选取程序符合法律、法规规定。原审判决正确，请求二审法院维持原判。
　　第三人采购中心述称，坚持原审述称意见，竞争性谈判文件是约束此次采购的规范性文件，该文件也经过了上诉人等供应商的一致认可。原审判决正确，请求二审法院维持原判。
　　开庭审理中，被上诉人仍以其向原审法院提供的职权、事实、法律及程序方面的证据和依据作为被诉投诉处理决定行政行为合法的依据。本院在庭审中听取了各方当事人的举、质证意见。经审理查明，原审判决认定的事实基本无误，本院依法予以确认。
　　本院另查明，本案系争的2008年6月浦东新区综合交通信息管理系统专业平台项目竞争性谈判文件载明了包括答疑、递交谈判响应文件、谈判程序、谈判供应商资格（资质）条件、确定成交供应商等条款。其中谈判供应商资格（资质）条件中规定：1、具有独立法人资格和相应的经营范围；2、注册资金达到人民币3,000万元以上（含3,000万元）；3、具有以下系统工程资质文件：（1）《公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质》；（2）《公路交通工程专业承包通信系统工程资质》和《公路交通工程专业承包监控系统工程资质》；4、具有机电设备安装工程专业承包或者机电设备安装工程总承包资质（二选一）。该竞争性谈判文件确定成交供应商条款中规定：谈判小组将要审查每份谈判响应文件是否实质上响应了竞争性谈判文件的要求。谈判小组如发现供应商及其谈判响应文件存在《响应性检查表》所列情况之一的，其谈判响应性文件将不列入评审范围。该条所附响应性检查表中响应性检查内容第5项规定“未发现超范围经营”。
　　2008年7月9日，上诉人向第三人提交的谈判响应文件中载明：我方将按竞争性谈判文件的规定履行合同责任和义务；我方已详细审查全部竞争性谈判文件，包括澄清文件（如有的话）以及全部参考资料和有关附件，我方完全理解并同意放弃对这方面的不明及误解的权利；我方已按照本项目竞争性谈判文件中所附的《响应性检查表》进行了自查，对谈判小组根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判无任何异议。
　　本院认为，根据《政府采购法》第十三条第一款、第五十五条、第五十六条，《投诉处理办法》第三条、第十七条、第二十条之规定，被上诉人依法具有作出本案被诉投诉处理决定的职责。
　　《政府采购法》第七十三条规定，有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。《投诉处理办法》第十八条规定，财政部门经审查，认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，按下列情况分别处理：（一）采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动；（二）采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动；（三）采购活动已经完成，并且已经签订政府采购合同的，决定采购活动违法，由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。《投诉处理办法》第十九条规定，财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。根据上述《政府采购法》第七十三条、《投诉处理办法》第十八条、第十九条的规定，有上述法条规定的违法行为之一，并且影响或者可能影响中标、成交结果，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，经被上诉人对投诉事项查证属实后根据采购活动是否已经完成、采购合同是否已经签订、履行的不同情况依法作出相应投诉处理决定。
　　本案上诉人投诉反映的内容主要是针对采购过程中专家选取以及致达公司被取消供应商资格是否违法的问题。根据本院查明的事实，本次竞争性谈判的采购文件内容并不存在违反法律、法规、规章规定的情形，也不存在明显倾向性和歧视性等问题。上诉人对该竞争性谈判文件规定的条款内容当时并无异议，也未按照竞争性谈判文件中答疑条款的规定对该文件中的条款内容不明、不清晰之处提出答疑要求。上诉人在其向第三人提交的谈判响应文件中明确承诺将按竞争性谈判文件的规定履行合同责任和义务；上诉人已详细审查全部竞争性谈判文件，完全理解并同意放弃对这方面不明及误解的权利；上诉人对谈判小组根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判也无任何异议。本案竞争性谈判文件中明确载明了谈判供应商资格条件及如何确定成交供应商条款，致达公司供应商资格的被否定并非由第三人决定，而是由谈判小组根据竞争性谈判文件中的相应规定予以决定。该些条款的规定对每一参加竞争性谈判的供应商均同等适用。致达公司本身对其供应商资格被谈判小组否定至今也未提出异议。上诉人现在对致达公司被否定供应商资格提出的异议是由于上诉人对竞争性谈判文件的“相应经营范围”条款未理解，但又未及时按规定提出质疑所致。上诉人诉求的实质是要求被上诉人及法院现在去解释、判定竞争性谈判文件中“相应经营范围”条款的内涵外延，谈判小组有无根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判的权利，上诉人的诉求违背了其在谈判响应文件中的承诺。此外，根据本案查明的事实，评审专家的选取并非第三人确定，被上诉人选取专家的程序中也不存在违反法律、法规规定的情形。
　　《投诉处理办法》第十七条规定，财政部门经审查，对投诉事项分别作出下列处理决定：其中第（二）项规定，投诉缺乏事实依据的，驳回投诉。
　　综上所述，被上诉人经调查后认为上诉人的投诉缺乏事实依据，故作出对上诉人的投诉要求不予支持的投诉处理决定并无不当，原审判决维持被诉投诉处理决定亦无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海经达实业发展有限公司负担（已付）。
　　本判决为终审判决。
　　 

审　判　长　李　欣
审　判　员　　李思国
代理审判员樊华玉
二○○九年八月十八日
书　记　员许立春